摘要：1986 年中央一号文件就提出鼓励耕地向种田能手集中，发展适度规模的种植专业户，此后，推动农业的规模化经营成为各级政府在农业发展方向上的集中偏好，从禁止土地承包经营权流转到关切现行法上的土地承包经营权流转制度的完善就是有力佐证。 ...

第三步，基于案件核查报告做出案件处置决定，并告知所涉相对人。

获取对控制者和处理者的所有房屋建筑及场地，包括数据处理设施和方法的访问权等。和特定处理情形相关的条款。

[14]参见第6条第1段第(d)项：处理是为了保护数据主体或另一个自然人的核心利益所必要的。超过此期限的数据处理只有在如下情况下才能被允许：为了实现公共利益、科学或历史研究目的或统计目的，为了保障数据主体的权利和自由，并采取了本条例第89(1)条所规定的合理技术与组织措施。[86]特别是当这些信息被某些犯罪分子掌握，即使这些信息是碎片化的，也可能会带来意想不到的风险。而在数据主体未表示同意的情形下，处理的合法性必须是为了实现数据主体利益、[12]履行公共职责、[13]保护第三人核心利益、[14]实现公共利益、[15]控制者或第三人的正当利益[16]。一旦我们将这些概念与特定语境及社群中的信息流通结合起来，就能更合理地理解数据隐私的本质，也能够更好地反思数据隐私保护的法律框架。

[81]相反，以人格权的方式来对数据隐私进行保护，则用户的同意可能会面临形同虚设的局面，企业或互联网公司将很难把握其处理是否是合法的，是否侵犯了个人人格尊严。从控制者或处理者那里获取访问个人数据的权力。退出后，承包农户丧失土地承包经营权，土地所有权则回复至圆满状态。

由于土地经营权这一全新权利类型的引入，承包地流转权利链条延长，土地所有权—土地承包经营权—土地经营权这种权利流转形态无法被简单地加入原有两权分离下的农地流转权利体系，而会对原有的农地流转权利体系产生系统性影响，并进而提出重构农地流转权利体系的要求。二、土地经营权创设的法理基础 如前所述，将土地经营权界定为物权是基于三权分置改革目标和重大制度创新定位的不二选择。作为承包资格的土地承包权是集体成员权的组成部分，只要是农民集体的成员，就自然享有土地承包权(资格) ，不需要该成员做出任何举动，而一旦该成员丧失成员资格，则也就丧失土地承包权。(四) 将土地经营权定性为债权无法体现三权分置的重大制度创新定位 三权分置被誉为是继家庭联产承包责任制后农村改革又一重大制度创新。

以此类推，我国承包地 三权分置后的权利结构应为土地所有权—土地承包经营权—土地经营权。承包地流转的规模和速度主要受到三方面因素的制约: 法律和政策环境、市场环境、经济环境。

一些学者将三权分置诟病为文字游戏也正是基于此种意义上的理解。认为土地经营权是债权，理由是土地经营权是通过租赁合同设定的，本质上是土地租赁权; 二是物权化债权说或特殊债权说。但要使土地经营权具备抵押融资的权能，就必须赋予土地经营权物权地位，因为债权无法成为抵押的标的。本文认为，为了促进权利体系的清晰，应将土地承包经营权概念限缩为集体成员通过家庭发包方式取得的专享性的权利。

1.承包地三权分置改革的价值目标 中央文件、实务界和理论界对承包地三权分置的价值功能均有非常充分的论述。现行《农村土地承包法》规定的转让流转方式存在相当大的局限性: 首先，该流转方式有非常严苛的限制条件，包括转让方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源、受让方是从事农业生产经营的农户、取得发包方同意等，如此严格的条件导致实践运用困难; 其次，此种流转将产生原承包农户退出现有承包关系的法律后果，其实质是原有承包合同终止，由受让人与发包方在剩余期限内确立新的承包关系，即一经转让，原承包农户彻底退出交易链条，新的交易关系在受让人与农村集体经济组织之间产生。现行《农村土地承包法》和《物权法》并没有确立作为一项法律权利的土地承包权，在中央提出承包地三权分置之前，这一概念偶尔见于学术文献中的表述，但大多在承包资格的意义上使用，特指集体经济组织成员承包本集体经济组织土地的资格，这种资格本身被成员权所涵括。可物可债说则是将土地经营权当作了两类权利的集合概念。

三权分置主要从改善承包地流转的法律和政策环境角度来促进承包地的流转。综上，在三权分置下，土地承包经营权的概念被纯化为仅指本集体成员以家庭承包方式取得的农用地用益物权，具有严格的身份限制，取得方式特定; 土地经营权和土地租赁权属于市场化的没有任何身份限制的权利，前者为物权，后者为债权; 承包农户可以采取分离土地经营权的物权性流转方式和设定土地租赁权的债权性流转方式流转承包地，从而形成土地所有权—土地承包经营权—土地经营权或土地所有权—土地承包经营权—土地租赁权的权利配置格局; 承包农户也可以在本集体内部采用转让、互换方式流转土地承包经营权，或者向本集体退回土地承包经营权，此时承包农户退出原承包关系; 对于不适宜或者不需要采取家庭承包方式发包的土地，土地所有者可以直接分离土地经营权或者设定土地租赁权，因此而形成土地所有权—土地经营权或土地所有权—土地租赁权的权利配置格局; 土地经营者可以转让或者抵押其土地经营权，但原则上不得再行流转其土地租赁权。

需要注意的是，将地上权分割为多个相互独立的地上权，并不是所谓的次地上权。换言之，次地上权是在上级地上权上设立的子权利，是由上级地上权派生出来，其设立是基于上级地上权部分权能的分离，而非基于土地的分割。

最后，在依据分解说设置的土地所有权—土地承包权—土地经营权权利结构下，土地承包经营权表面上看起来是消灭了，实际上无法被消灭，只是暂时隐身而已。此乃以法治方式实施中央政策的前提; 最后，对有学者提出的用土地承包权概念替代现行法中土地承包经营权概念的主张，本文认为不妥。(二) 三权分置下的农地流转权利体系设置 以设置土地经营权的方式流转承包地只是三权分置下承包农户流转承包地的一种方式，依据现行《农村土地承包法》的规定，承包农户还可以通过转包、出租、互换、转让、代耕、承包方之间联营入股等多种方式流转承包地; 并且，在《农村土地承包法》设置的承包地权利体系中，除了存在以家庭承包方式取得的土地承包经营权之外，还存在以其他方式取得的土地承包经营权。也正因为此，大陆法系国家在土地权利体系的设置上，均在规定允许设立若干土地用益物权的同时也保留债权性土地租赁。由此可见，拥有土地承包权( 资格) 但不拥有土地承包经营权、拥有土地承包经营权但不拥有土地承包权( 资格) 的情形均可能存在，无论是将土地承包权( 资格) 作为土地承包经营权的组成部分还是将土地承包权( 资格) 作为承包农户流转土地经营权之后的剩余权利，在逻辑上均不能证成。叶兴庆也认为，农户的土地承包经营权曾在不同文献中称作‘生产经营自主权、‘土地使用权、‘土地承包权、‘承包地使用权，《农村土地承包法》颁布施行后稳定地使用‘土地承包经营权。

在土地所有权的第一次分离中，依据所有权弹力性规则，当被分离的权利因期限届满或其他原因而消灭后，被分离的权利自动回复至所有权，从而使得所有权的权能自动回复至圆满状态。显然，在物权的体系中，承包农户向土地经营者分置出的土地经营权只能是从土地承包经营权中派生出来的用益物权。

如果承包农户在与土地所有者的关系中享有的权利叫做土地承包经营权，而在与土地经营者的关系中享有的权利叫做土地承包权，则又会使得权利结构呈现为 土地所有权—土地承包经营权土地承包权—土地经营权的局面，如此，从土地所有权到土地经营权的衔接桥梁就被割断了。此外，依据物权变动的规则，土地经营权的分离需要进行不动产登记。

如前文所述，债权性土地利用权因为在权能方面存在的不足，不能满足规模经营背景下新型经营主体扩大经营规模以及抵押融资的需求。2.将土地经营权定性为债权无法实现三权分置的价值目标 首先，将土地经营权定性为债权无法满足土地经营权抵押融资的要求。

初级土地承包经营权均属于用益物权。换言之，一经三权分置，则土地承包经营权消灭，该权利分解为土地承包权和土地经营权这两个独立的权利，并分别为承包农户和经营主体享有。调查表明，近年来，实践中不时出现流转承包地权利超过 20 年的现象，例如，2014 年成都市龙泉驿区同安街办万家村将其 96 亩林地租赁给一家企业长达 49 年; 再例如，2009 年 11 月四川星慧集团与成都市双流县瓦窑村村民签订协议，流转 1200 亩承包地和林地，期限为 40 年。通过此种制度设计，既可以清晰承包地流转的权利体系，又能涵盖实践中所有的流转需要，并处理好农村土地集体所有、社区身份限制、市场化利用之间的关系。

德国物权法是十分讲究逻辑严密的法律，其次地上权制度充分表明，在上级土地用益物权上设定次级土地用益物权并不会违反一物一权原则，也不违背物权法的基本原理和逻辑，且此种做法确有其存在的现实价值。既然在三权分置的过程中土地承包经营权事实上必须存在，那么其和 土地承包权的关系又该如何处理? 从实际操作层面看，在承包农户分离流转土地经营权后，要不要为承包农户换发土地承包证? 如果要换发，则在土地经营权回复之时还需要换回土地承包经营权证，徒增登记成本; 如果不换发，土地承包权如何体现为一种法定的权利，其是否是物权? 还是说土地承包权仅仅沦为一种口头的说法，证载的权利仍然是土地承包经营权? 由此可见，土地所有权—土地承包权—土地经营权的权利结构与权利分离理论相违背，在逻辑严密性方面存在诸多缺陷，不利于在动态的流转关系中规范土地所有者、承包农户、经营者之间的关系。

(一) 《承包法修正案草案》规定检讨——兼析分解说的缺陷 从文字表述分析，中央文件和《承包法修正案草案》对三权分置法权结构的表述并未遵循上述权利分离理论的逻辑。德国次地上权制度并非是在一开始就通过立法确立的，而是随着实践发展需要逐步被司法判例所确认的。

该制度设计可有效克服原有以转让为代表的物权性流转方式存在的不足，既满足承包农户只转出一部分权利或一定期限内的权利的需要，又实现规模经营户享有稳定而有保障的土地物权权利，并可以转让、抵押土地的现实需求，从而兼顾承包权人持续获取土地收益并保留对土地适度的控制、经营权人又得以持续稳定支配土地并抵押融资的利益诉求，实现原承包农户与规模经营户之间的利益平衡。将土地经营权定性为物权可以开创新的承包地流转方式和新的土地权利类型，进而丰富我国物权法的权利分离理论和土地权利体系，而不仅是为一个已经存在的权利赋予新名称。

由此可见，不同的定性会对土地经营权的权能配置产生重大影响，并进而影响承包农户在流转法律关系中的权利义务。而在三权分置框架下，由于承包农户可以分离出作为次级用益物权的土地经营权，其可以通过将土地经营权移转到企业从而获取企业股权或出资份额，从而使得入股法律关系实至名归。在三权分置通过引入土地经营权从而新创设出 土地所有权—土地承包经营权—土地经营权的权利结构形态之后，这一形态与原有权利体系的关系如何? 二者如何融合为一个有机整体，从而发挥系统效应? 原有体系下土地承包经营权概念多重混用的局面能否得到改观? 本文认为，以促进承包地流转为基点，三权分置下农地流转权利体系的构建应符合三个标准: 一是流转方式尽量丰富，新的流转权利体系在引入新的流转方式的同时，也要尽量涵盖原有方式，做到流转方式上的多多益善; 二是权利概念内涵明确，既要消除实质内容不同的权利共用同一权利名称的情形，也要避免实质内容相同的权利被赋予不同名称; 三是流转体系清晰明了，合并法律实质效果相同的流转方式，增加实践有需要而又被遗漏的流转方式，做到流转法律关系类型的不重不漏。本文认为: 土地经营权与土地承包经营权并非并列关系，对于已经采取家庭承包方式发包的土地，土地经营权只能设定在土地承包经营权上，而不能设定在土地所有权上，土地经营权创设的客体是土地承包经营权。

同样，从土地承包经营权中设立并分离出土地经营权后，承包农户享有的土地承包经营权外观上的完整性和名称也均不会改变，更不会导致土地承包经营权的消灭，并不需要为承包农户分离出土地经营权后享有的剩余权利另赋名称(例如土地承包权) ，分离后的权利结构自然应该呈现为土地承包经营权—土地经营权，而非土地承包权—土地经营权。2007 年颁布的《物权法》则只规定了转包，没有规定出租。

(三) 如何认识中央文件里的土地承包权表述 中央文件将土地承包权作为三权中的一权予以界定，立法时不采用土地承包权概念是否会与中央对三权分置的部署相悖呢? 本文认为，这一担心完全没有必要: 首先，中央文件作为政策规定并未如法律条文一般严谨界定相关概念，分析中央文件对三权分置权利体系的表述发现，其混用土地承包权与土地承包经营权概念的情形时常出现，名为土地承包权实为土地承包经营权的情形亦不少见。一、土地经营权的法律属性界定 相较于两权分离权利体系，三权分置的最大不同之处就在于引入了土地经营权概念。

其权利义务安排体现了对等原则。当承包农户依据现行《农村土地承包法》的规定以转包、出租方式流转承包地时，转入方即得以享有债权性的土地利用权，在两权分离权利体系下，学术界称之为债权性次级土地承包经营权，法律上则统一采用土地承包经营权概念。